规范性文件附带审查制度的实效困境与改革路径：法官回避行为分析及司法管理优化

规范性文件附带审查制度的实效困境与改革路径：法官回避行为分析及司法管理优化

伴随的审查系统的规范文件显示，在司法实践中，启动率较低和较低的非法认可率。法官倾向于使用行为模型，例如非审查，正式审查可以防止实质性审查，并诉诸法律因素来取代合法性审查，从而触发该系统的有效性。伴随审查模型的规范文件的机构局限性为法官提供了避免审查行为的空间。法院的官僚管理系统会产生反向激励措施，这引起了法官的行为，以避免审查以提高试验效率并避免风险。法院的领域促使法官考虑法外因素，并加剧了避免审查的行为。为了解决有效性的困境，我们应该首先遵循规范性判断思维，以调整法官的判断行为，并有意识地通过方法论提高法官的疑问审查能力；其次，我们应该继续促进司法管理系统的改革，澄清审判责任制度，并通过激励机制刺激疑问审查的动机；最后，我们应该改善法官的审判环境，政党和政府机构应支持法院参与国家治理。行政机构必须连接行政自我控制和疑问审查系统，并使用高级促进统治机构的高级促进来共同促进针对规范文档的疑问审查系统的实施。

行政规范文件法治在全面促进法治方面一直是一个困难的问题。为了解决长期以来法院对规范文件的合法性不足的问题，2015年《行政诉讼法》第53条增加了对规范文件的审查制度，即，当公民，合法人员或其他组织提起诉讼时，他们可以要求对行政行为进行规范的审查，以实现行政行为的审查，以实现行政权利，以实现行政权利，以实现行政权利，以实现行政权利，以实现行政权利，以实现行政权利，以实现行政权限，以实现行政权限，以下命令，以实现行政行为。来源，保护公民的权利。但是，系统的操作受多种因素的影响。只有在实施和遵守立法文本中的法律时，才能将它们从应成为真实和实现立法目标的转变。那么，司法实践中伴随的审查系统的规范文件有多么有效？影响该系统操作的约束是什么？如何解决？这些问题将被回答。与从法律解释和案例分析的详细解释基于经验的角度对系统进行研究的详细解释，以对上述问题进行研究，它将有助于介绍系统的真实操作，揭示系统运行所面临的机构环境和约束，并为解决系统操作问题提供方法支持。因此，本文首先通过检查系统的实际操作来揭示系统的实际操作，然后解释出从规范级别的两个维度和事实层面的两个维度出现上述困难的原因。最后，它寻求解决局势的途径，以确定系统的未来发展方向，并为瞥见中国行政诉讼系统的运作提供了一个窗口。

1。有效的困境：法官避免对规范文件进行审查

法律体系的有效性反映了实践中国家法律制度的实施，应用和遵守。 to 53 and 64 of the Law and 145 to 151 of the of the 's Court on the of the Law of the 's of China in 2018, the of the for two : one is that the judge the 's to to the ;另一个是法官对满足起始条件并输入辅助审查程序的规范文件进行全面而实质性的合法审查。但是，示例数据表明，法官不响应原告审讯请求审查的案件的比例为8％，而原告要求审讯审查请求的案件比例高达69.5％，而法官只有22.5％的案件将启动对规范文档的审讯。在这些案件开始审查的情况下，大多数法官直接确定规范文件是合法的，而无需进行论点和推理，并且只有2.3％的案件在审查后发现规范文件是非法的。可以看出，随附的规范文件的审查系统的操作显示“启动率低和违规识别率低”。通过案例分析，发现这种操作模式在很大程度上是由法官不适当的应用或系统的正式应用引起的，该系统呈现了法官的困境，以“避免”对规范文件的随附审查。

所谓的随附的审查规范文件的“回避”是指采用特定行为模型的法官，该模型没有启动随附的审查程序以满足启动的要求，尽管启动了随附的审查程序，但对规范文档的合法性没有全面而实质性的审查。结合司法实践，可以将其完善成三种行为模型：非审查模型，正式审查可以防止实质性审查模型，并求助于外部因素，以取代合法性审查模型。

（一）

非评论模式

非检查模型是指法官未能履行其自己的审查义务，并直接避免对规范文件的偶然审查。在司法实践中，它主要表现为两种类型：未能回应原告的审讯审查请求，并未能履行解释拒绝审讯审查审查的义务的义务。

1。不要回应原告的后续审查请求

一般而言，为了有效保护当事方获得实质性审判的权利，法官不得“非法”拒绝在当事方提起诉讼后接受该案。这不仅是司法程序机制的含义，而且是实现诉讼系统功能的固有要求。但是，从实践中，约有8％的法官直接回应了原告的审讯请求，这直接导致当事方起诉和避免对规范文件的审讯审查的权利失败。

2。如果要解释的义务，请不服从辅助审查的请求

为了确保当事方在诉讼过程中进行实质性参与并保护当事方在诉讼过程中的主观立场，法律规定了法官解释的义务，即当当事方的索赔不清楚，不完整或不足时，他们将鼓励当事方通过提示和问题提高索赔。例如，行政诉讼法规定了在起诉审查期间发表陈述的义务，在审判程序中发表陈述的义务以及在诉讼类型的转换中发表陈述的义务等。解释不仅有义务解释党派的权利，还可以保证该党的实质性诉讼的实质性。但是，实际上，一些法官通常无法履行其解释和直接拒绝原告辅助审查请求的义务，然后直接避免使用辅助审查的规范文件。最典型的例子是，根据《行政诉讼法》的规定，公民只能要求对《行政法案所基于的规范文件》的具体条款辅助审查。实际上，当事各方提出了辅助审查请求，但没有指定规范文件的具体条款，并且大多数法官没有履行其解释和直接拒绝的义务。 For , in the " Group of , , v. 's Case", the an of the " on the and of and Land " and the " and and ".法官认为，原告没有澄清对被告进行审查的条款，因此拒绝了原告的随附审查请求。实际上，早在2015年，第2款，第2款“对最高人民法院的解释有关中国人民共和国的行政诉讼法的几个问题的解释”指出，如果当事方未能正确表达其诉讼请求，人民法院将解释这一点。法官完全能够根据案件的情况来解释所需辅助审查的具体条款。但是，一些法官未能履行其解释和直接拒绝原告的辅助审查请求的义务，并实际上避免了辅助审查的规范文件。

（二）

正式审查可以防止实质性审查模型

与非审查模型不同，尽管实践中的某些法官会响应原告的审讯审查要求，但它们仅进行正式审查，这似乎对原告的询问请求做出了反应，但实际上，正式审查可以预防实质性审查，并避免对规范文档的合法性做出全面和实质性的判断。它主要在两个方面表现出来：一个是法官采用机械审查制度，只有上述法律规则作为审查的基础，不包括对规范文件的实质性合法性的审查；另一个是法官以严格的方式进行演绎推理，仅使用字面解释方法，并且不会具体并合理地解释不确定的法律概念。这种正式的审查方法实际上是“司法形式主义”的缩影，反映了法官基于规律主义捍卫自己的当前思维途径。

1。机械及法律的法律规则被用作避免实质性合法性审查的审查基础

Based on the of , the why that are legal is "not with laws" and " with laws", but the of the of "upper laws" on legal rules, that is, as long as with rules of laws, it is legal, and no is on with the legal and of 法律。例如，在“宁博城阳南街的李诉施工办公室”中，原告要求对“实施规则”中的内容进行审查，以此，“男性成员可以在达到婚姻的法定年龄时可以扩大家庭成员，而女性成员必须招募女son，而通过招募公证程序，然后才能扩大公证程序。”法官认为，就订阅政策而言，这项规定是对“家庭”的规定。它没有与上级法律发生冲突，也没有超过权威限制或剥夺其他公民的合法权利，也没有剥夺其义务。该规定是合法的和有效的。该规定显然违反了平等原则，法官没有对其做出实质性的判断和重视考虑，并机械地确定它与上级法律没有冲突。

更重要的是，面对大量规范性文件，由于立法滞后，社会变革和一般授权条款，法律规定不明规定，法官仍将直接确定规范文件是合法的，理由是“与上级法律发生冲突”。例如，在“佛山市南海区镇的Liang 诉镇人民政府”中，原告要求审查Nanfu [2013] 239号文件中的“土地转让价格分配比率”的规定合法性。法官直接确定“规范文件中没有条款违反了当前的法律，法规和规则，并且没有规范文件的非法性”。但是，上级法律并未规定土地转让价格的分配比率，但是法官仍然确定该文件是合法的，理由是“与上级法律不冲突”。实际上，一些法官可能不会对规范文件的合法性进行实质性审查，而仅以“不矛盾上级法律相矛盾”的“普遍理由”对原告做出回应，这隐含或明确地表明法官避免对规范文件的合法性进行实质性审查。

2。欺诈性地解释不确定的法律概念的正式审查

行政法律和法规的复杂性以及不确定的概念导致法律中无处不在的有争议的问题。 《诉讼解释解释》第53条第64条，第145至151条为规范文件的审查制定了基本框架，但它包含了许多不确定的法律概念，例如规范文件，基础和合法原因，这促使法官有义务解释和论证。但是，实际上，一些法官并没有合理地解释不确定法律概念的规范含义，也没有有效地论证推理过程，而是以严格的方式进行正式审查并进行演绎推理。

一方面，过分强调规定的字面意义，并严格应用法律进行正式审查。法律的规范意义需要全面地使用字面解释，系统解释，目的解释，历史解释和其他方法。但是，当某些法官采用辅助审查系统时，他们严格解释了法律规定的字面意义，并排除了其他解释方法的使用。这在对启动要求的综述中最为明显。该系统的当前发射速率很低。在大约69.5％的案件中，法官拒绝了原告的辅助审查请求。除了少数原因没有争议的原因（例如校长的行政行为）不符合案件的范围和原告对规范文件的单独审查，还拒绝了原告要求宣布对有争议的原因进行规范性文件审查的要求，例如“不是基础”，没有理由延迟申请的申请。问题的根源是，一些法官仅限于对文本的解释，并以严格的方式应用法律进行正式审查。例如，关于“基于行政行为基于的正常文件”中“基于”的解释，一些法官将其解释为行政机构在行政决策中直接引用的“暴露基础”，基于文字含义，不包括被告在诉讼期间提出的规范性文件，例如诉讼或辩护或法院调查。在“ Zhang 诉Hefei 养老金保险管理中心案件”中，原告要求对“在企业雇员退休时实施Anhui省会计划生育的退休福利通知”进行额外审查。法官认为，该通知尚未在行政裁决中陈述，而被告仅在辩护信中提出了通知，因此这不是做出行政裁决的基础，法院没有审查。实际上，辅助审查系统立法的目的是监督规范文件，从源头解决纠纷并保护公民的合法权利和利益。它包括“隐式基础”，例如行政机构的误导或规范文件，隐藏在行政决定中逃避司法审查，并在辩护信或法院调查中介绍了“基础”范围，这符合上述立法目的。在这种情况下，法官只是采用了一种字面的解释方法，无疑会缩小立法目的，从而导致本应启动的辅助审查程序，而无需开始。

另一方面，缺乏对不确定法律概念的具体解释。作为立法技术，对法律概念的不确定性是立法者的故意安排，也就是说，在各个案件中授权其具体含义，以解释法律申请者。但是，实际上，法官通常无法履行其对法律概念不确定的具体义务并进行正式审查。例如，关于确定审查主题的“正常文档”，因为外部有效性是规范文件的核心要素，法官大多基于其正式的内在审查排除了审查，并且忽略了行政机构在外部将其行政行为外部外部行动应用于外部世界上的特殊情况，从而具有及时的有效性，从而具有正式文件的属性。例如，在“ 镇的村委员会委员会， 诉县人民政府土地处理案件”中，原告要求对第60号答复信[2007]进行偶然审查。法院使用答复信作为回复江苏省土地和资源部指示的要求，这不是规范，而第60号回复信原则上是内部文件，但是当被告县人民政府直接决定拒绝接受基于外部的土地所有权申请的决定，实际上是由外部回复的文件，实际上是由外部的文件进行了外部化的，已被置于规范上。法官仅根据文件的外部表现而拒绝了原告的审查请求，并且没有与案件上下文相结合，这阻止了对规范文件合法性的审查。

（三）

呼吁外部因素取代合法性审查模型

与非审查模型和正式审查模型不同，实际上，一些法官对原告的辅助审查请求积极反应，但是由于考虑了法外因素的考虑，它们似乎会积极反应，但实际上，他们实质上取代了合法性审查，实际上是避免了全面和实质性遗产的后果。通过诉诸法外因素来替代合法性审查模型的这种替代方法实际上证明了面向后果的判断思维，即，法官预设了排除随附的规范文件审查和规范性文档的合法性的结果，然后寻找一些外界因素，以支持他们的判断以避免合法性审查。

1。基于政策考虑的替代法律判决

根据后果的判断思维，法官“首先基于法律，法律和逻辑推理，但在特定条件下的实际需求和政策取向”。在涉及公共政策的规范文件的情况下，这是最明显的。首先，法官经常对涉及当地政策的规范文件采取逃避态度，通常直接确定此类规范文件是合法的。一些法官甚至直言不讳地说他们没有审查这样的规范文件。例如，如果“胡穆伊伊（Hu ）起诉县人民政府未能履行其法定职责”，则原告要求对“特别会议的纪要”进行审查。法官认为，该文件是与移民安置政策有关的问题的解释，不在行政诉讼的范围内，被排除在审查之外。尽管关于征收，薪酬和社会保障的规范性文件通常涉及当地的财务状况，社会发展，历史问题等，并具有强大的地方政策颜色，法官应给予适当的尊重；但是，也应根据法律制定公共政策。当他们对公民的权利和利益产生影响时，法官应对他们进行最低限度的合法审查，而不是直接根据其属于当地公共政策进行审查。

其次，法官根据规范文件的政策权威认识他们的合法性。由于缺乏立法的含糊不清和滞后，为了满足社会管理的实际需求，行政机构根据自己的管理经验总结了大量规范性文件，并在没有卓越法律或相对抽象的法规的基础上进行了行政机构的总结和完善。一些规范性文件甚至具有审判和审判的功能，这在实践中导致大量规范性文件没有明确的卓越法律依据，而是具有政策权限。为了审查此类规范文件，法官显然不能限于直接的较高法律规定，但应在更大的法律秩序中找到卓越的法律依据，包括由法律规则构建的外部秩序系统中的高级法律规定，以及由法律原则构建的内部秩序原则，以及全面使用法律解释，法律解释，论证和其他方法。但是，实际上，法官大多避免对此类规范文件的合法性审查，并通常根据其对法律判决的权威政策来确定其合法性。例如，在“ Wu 诉县人民政府行政征用案件”中，原告要求对有关赔偿的相关规定进行审查，以赔偿“城市规划法”的实施后改变房屋使用的使用问题，并继续使用房屋随着更改的使用而使用。上级法律没有规定。面对这份没有直接法律依据并涉及当地征用政策的规范文件，一方面，法官并没有根据其“与上级法律没有冲突”直接反思法律解释水平，另一方面，它是基于该文件基于以下事实：基于以下事实：基于“紧急情况下的政策”，并在北方人的情况下进行了良好的努力，并在北方人的努力上进行了努力，该文件是在不断的情况下进行了努力，该文件是在进行了良好的努力，并在乌尔德（ and of ）进行了努力，并在乌尔（Urive）上进行了努力，该文件是在乌尔德（Urive）的努力，并在北方人的努力中掌握了一项努力。 “自2002年以来，该政策一直是连续性”，事实证明是该文件的政策权威。这显然是用政策考虑的替代法律判决的代替，因此避免审查规范文件的合法性。

2。审查配方机构权威替代的合法性

基于民族治理的整体观点，不同的国家机构在国家治理结构中起着不同的作用，并且具有不同的权威。特别是在官僚体系中，低级机构对高级机构的服从不仅反映在同质机构的内部器官中，而且反映在异质机构中。实际上，法官在审查党委员会和高级行政器官制定的规范文件时更加谨慎。

首先，法官可以逃避对行政机构制定的规范文件的审查，这些文件由政党和政府共同发行文件，或接受政党和政府机构的双重领导。关于上述两种规范文件是否属于随附的审查范围，法官可能排除审查是否存在一些争议。例如，在“张·穆奎明诉楚州市政土地和资源局”中，法官认为，“中国共产党楚苏市政委员会办公室的通知并且不属于随附的规范文件审查的范围。根据“有关处理政党和政府机构官方文件的法规”第9条，“当共同发行文件时，可以以联合发行当局的名义使用发行当局的徽标，或者可以单独使用赞助机构的名称”，可以单独使用发行机构，发行机构和发行机构无法确定党派和政府的联合发行文件的性质。可以看出，法官确定这不是仅基于发行当局的徽标的规范性文件，显然缺乏法律依据。

其次，法官将高级行政机构制定的规范文件确定为行政法规，以避免审查。根据《行政诉讼法》第53条，法官只能审查“州议会部门，地方政府及其部门”制定的规范文件，并且不能审查行政立法，例如行政规则和行政法规。由于具有行政立法权力的行政机构还可以制定规范文件，因此，一些法官将确定由具有监管权的行政机构作为行政规则的行政机构制定的规范文件，以避免审查。例如，在“ SHA县市场监督局的质量监督案件”中，原告要求对“严格禁止禁止非法运输，存储以及购买和销售精制油的通知”第3条进行审查。法官认为，该通知是根据国务院第15委员会的精神提出的，并在国务院批准的情况下颁发了。尽管这是一个通知，但实际上是国家制定的特殊规则，以处理非法运输，存储以及购买和销售精制油的问题，并且不会审查。一方面，行政法规和规范文件在制定程序，制定内容，规范形式等方面存在基本差异。就形式而言，部门法规应以部门命令的形式发布。显然，上述“国务院管理部[2003] No. 389的通知是规范文件的典型形式。另一方面，法官确定，这一权威性事实得到了国务院议会的批准，并发布了这一权威性事实。但是，根据“州议会的工作规则”的规定，这是“由部门共同制定的重要规范文件的法定程序，必须在签发之前批准国务院”。州议会[2003]的第389号通知是由海关总经理，公共安全部，商务部和其他国务院部门共同提出的。因此，法官确定该通知是一项规则，理由是“得到国务院的批准”显然令人信服，它隐含或明确地反映了法官对高级行政机构制定规范文件的态度。

2。用规范文件的审查系统有效性的原因解释

面对随附的规范文档审查系统的实际困境，有必要返回系统的内部属性进行分析，并考虑外部因素，例如系统所在的功率场。揭示这些限制将有助于理解法官避免对规范文件审查的有效困境的原因，从而寻求可能的突破。

（一）

与随附的审查模型的机构限制

从各个国家的司法实践中，有两种对规范文件的司法审查方式：直接审查模型和疑问审查模型。直接审查模型是将规范文件直接包含在司法审查范围中。公民可以单独向法院提起诉讼，法官可以最终决定规范文件的有效性。随附的审查模型是，公民不能分别就规范文件提起诉讼。他们只能根据《行政法》在审查特定的行政法案时根据《行政法》提出审查请求。 The judge only has the right to not apply the case in and does not have the right to of the . Based on the of and in my , the two make ' they can file , while are only " ", so my has the model. The of the model has the court's from to of , and has the and of the rule of law. , its are also very , an space for to avoid .

First of all, the is not an "" and may cause the judge to avoid . Legal norms not only a legal basis for ' , but also frame the space for ' . The Law only the for in 6 " and " , and acts such as in 2 "Scope of ". This means that the of is not an "" but only a " " of the , which has been in 68 of the " on ". , the judge only needs to to the in the judge's . Even if the is not or the is wrong, as long as it does not the of the act of the , there will be no of the judge. For , the judge will not be held as a wrong case, and the loss rate will not be in the judge's , etc. This has been in . The first- judge does not to the 's for an or the is . Most of the in the - will not it, or only it as a 's , which will not lead to the risk of the being . Such a hides the space for , that is, the judge's will not the , and the of will not lead to , so tend to avoid . This of is more , when by and risks.

, the case with the model the . The is based on the the and the . It is a the two . The the must have his own and , and the of the can only both to the . , are . If the judge is given the power to that the are or , it will other other than the , which is with the that the . At the same time, since both to the case of are and that apply , the of is not to the of this case, and the is not out by the of . , all and give the judge's in the model only case- , that is, the judge can only not apply in cases, and or , which does not have force on the of . This the the of and the non- of , which leads to that may to exist in the legal order. In , there is a where the same has been for many times, which will and the judge's . the Law a in order to this , and can send and their to the , the lack of of has led to the often them. In , my has a , of the 's and the . It is very that there will be ' and other , which will also and the judge's .

, it is to to if the is . to law is the of a judge, but is the core of the . , the legal on the and the lack of ' of . On the one hand, 53 and 64 of the Law and 145 to 151 of the of and have the basic of the , it a large of legal , which to use a legal to it. If the judge's for legal be fully , then these legal will leave room for to their power. On the other hand, since the of the , many have to be to by such as the Yuan. For , in terms of the for , by party and can be ; in terms of , legal of may the of of types of the of . 147 of the " on " such as to the of the organ, the legal and of the organ of the are ; in terms of the , how to the force of , and how the lower court the when it that the are wrong or are not clear. have the power to cases and even fill legal , they rely on ' high and may cause legal risks. , avoid in cases.

（二）

The of the court's

are the key in the of the and have a on the of . and have for , while and will bring to and ' and . For a long time, the court of may also to avoid .

, as an part of state power, my 's court has the role of the 's tasks in . A fine and has been the court , the of . the goal of the new round of is to break the and to the power that to judge and to be , , the my 's court has not . the court has some , it has also judge and to the will of the and the of . The court must not only the of ' , trial and trial , but also the of the , and , for the , and the the level , job , bonus , etc. of ; in , they will also hold them for of and of . , in order to cope with the of and avoid the being or held , may have the logic and of "risk " - the -, and - of " more cases and cases ", which in turn to avoid .

On the one hand, may evade in order to trial . The of the court is , and the of cases and case rate are the core of judge . The court's goal of judge trial has also from the of ' trial cases to to "close cases ", and put the of cases and case rate first in the judge's . This has given rise to the judge's " quick" of " more cases and cases ". Since the for are not and do not to an case, in the face of the 's for -up , the judge's to it will not the of the act of the main , nor will it such as the rate of the case or the wrong case; on the , the judge's of it will not only not the of cases , but will also huge costs and the of case . , based on the of and cost-, it is for the judge to to to the 's for an and .

On the other hand, avoid in order to avoid risks. basic is the for for . , in , to not only face the of the of is , but also has risks. For this , need to seek to risks. is the most and way. , in the of , judge to the law and their of and . Most of them that are legal on the of "not with laws". Even when faced with basis for laws, they will still that they are legal on the of "not with laws".此外，对于某些具有政策权威的规范性文件，如党政机关联合制定的规范性文件、级别较高行政机关制定的规范性文件、涉及地方治理政策的规范性文件，法官也可能采用后果导向思维，预设规范性文件合法，基于其政策权威尽量避免实质的合法性判断。

（三）

司法运行场域的外在因素制约

司法系统是“内嵌”于社会系统的子系统，因而法官所作出的裁判不可能“脱嵌”于社会系统而存在。法官的决策受到权力结构和社会关系的影响，受到正式制度与非正式制度的制约，这正是实践中法官考量法外因素代替对规范性文件进行合法性审查的根源。

第一，法院的政策实施功能促使法官考量裁判的社会效果，回避审查具有政策权威的规范性文件。“司法的职能构造和角色安排很大程度上取决于制度设计者的现实需求与选择而非司法的自身定位。”我国法院作为审判机关，也必须服从各个时期国家任务的发展需要。人大在评议法院工作时，亦会把法院服务于地方经济发展、社会稳定、廉政建设等情况作为重点评议内容。为此，法院不仅要实现个案正义，而且还须在审判工作中贯彻国家治理意图、保障公共政策的实施，实现法律效果和社会效果的统一。事实上，规范性文件本身就是一种公共政策的表达，其不只是对立法指令的落实，更是行政机关结合社会情势、规制环境、规制结构作出的对国家、地方特定时期治理任务的回应，尤其在涉及拆迁征收、社保以及发挥试点改革功能的规范性文件中表现更为明显。于是，为确保国家改革创新任务的顺利推行，保障公共政策、地方治理任务的完成，法官在附带审查规范性文件特别是涉及地方公共政策的规范性文件时可能采取不予审查的态度。虽然法官附带审查规范性文件仅具有个案效力，无法直接宣布规范性文件违法，但是作为国家公权力机关的代表，其效力认知仍然具有法律表达功能，会产生间接的外部拘束力。如果规范性文件被认定为违法，则会影响诉讼相对人及潜在公共政策影响者的认知，影响公共政策的执行。如果法官之间对规范性文件的效力认定不一致，或者法官与其他有权机关的合法性判断不一致，不仅会导致政策认知与适用的混乱局面，而且会面临削弱法院权威等风险。因此，基于风险的后果考量，作为“理性人”的法官对于涉及政策性的规范性文件更倾向于不予审查、形式审查，或者直接以“不与上位法相抵触”的修辞回应原告的附带审查请求，甚至依据政策而替代合法性审查。

第二，法院在权力结构关系中的地位可能使法官考量制定机关权威，回避审查高级别机关制定的规范性文件。其一，法官对于党政机关联合制定的规范性文件大多采取不予审查的态度。其二，行政机关事实上的优势地位增加了法官的审判压力。实践中府院联席会议、司法建议、座谈交流等方式成为审判机关与行政机关沟通协调的重要机制。而在法院人财物由省级统管的改革措施全面落实之前，法院依然要获取地方财政的支持。这便导致法官审查规范性文件较为谨慎。尤其规范性文件的附带审查是依据行政行为来确定法院管辖，所以存在较低级别的法官附带审查较高级别行政机关制定的规范性文件的情形（如基层法院法官附带审查国务院部委制定的规范性文件），级别相差的悬殊性更是增加了法官的审查压力。有法官曾针对行政级别这一因素对法官的影响进行调研，在调研问卷所涉及的上海地区40位从事行政审判的法官中，有24位（占比60%）表示在审查规范性文件时有“行政级别的顾虑，即对级别高于法院的行政机关发布的规范性文件倾向于不予审查，直接认定（其合法性）。且顾虑程度与行政级别高低呈现正相关态势，级别越高，顾虑越大。”由此便诱发了实践中法官附带审查行为的困境，尤其是对高级别行政机关制定的规范性文件回避审查。

三、规范性文件附带审查制度实效困境的化解路径

基于法官回避附带审查规范性文件的行为模式及其原因的分析可知，规范性文件附带审查制度的实效困境是制度、法院管理体制、权力场域等多重因素叠加的结果。在全面推进依法治国的背景下，如何激发法官的审查动力，提升规范性文件附带审查制度的实效，无疑是实现该制度设立目的的关键。

（一）

遵循规范主义的进路调整法官裁判思维

规范性文件附带审查模式的制度局限为法官回避附带审查规范性文件提供了空间，然而可以预见的是，近期立法机关不会通过修法方式来改变既有制度框架，这便需要调整法官的裁判思维予以改善。与司法实践中法官不予回应、回避合法性判断的思维进路不同，规范主义的裁判思维一方面要求法官应受法律规范的拘束，遵循以法律适用为核心的法治模式，这是确保法的安定性与可预期性、促使司法保持中立、限制法官恣意的关键；另一方面，应当承认，“行政审判中法外因素和效果对于裁判结果有着不可能且不应该抹去的影响，但是这样的影响应当被吸纳到作为过程的司法制度之中，并且应当被规整到规范框架之内。”这种规范主义的裁判思维，既要遵循依法裁判的逻辑前提，又需合理地运用各种法律方法，弥补法律规范的不完善，促进规范性文件附带审查制度的实施。

首先，遵循规范性文件附带审查制度的规范框架，积极履行审查义务。依法裁判是现代司法的核心，法官应当履行法律所确定的义务，不得回避附带审查规范性文件，这是维护法律权威、确保法律可预测性的关键。同时对于法院而言，司法功能的发挥以及相关强度，取决于司法的制度竞争力。规范性文件附带审查制度的设立，能够弥补规范性文件立法监督、行政监督的不足，并通过司法建议助推行政机关依法行政、与行政机关形成良好的伙伴关系，从而有助于提升自身的制度竞争力。因此，法官首先应当转变理念，不得采用司法技术回避审查，如此在避免走向法律虚无主义的同时，提升司法的制度竞争力。

其次，通过自觉运用方法论避免形式审查。规范主义的裁判思维不是死抠法律条文的字面含义，僵化地执行法律规定，而是应秉持方法论的自觉，合理地运用各种解释方法，在规范文本与价值判断之间建立起内在意义的勾连。在规范性文件附带审查中，法官要兼顾法律的内在价值体系与社会效果，尤为注重目的解释与体系解释方法的运用。这是因为目的解释与体系解释方法能让法官在关注形式化的外部秩序体系的同时，结合实质性的内部秩序体系，通过考量附带审查制度所要实现的制度目的与保护的实质价值，实现整体法秩序的融贯性要求。

具体而言，从源头解决纠纷、弥补既有规范性文件监督制度的不足、保障公民权利是附带审查制度的核心立法目的，以上述立法目的为指引，法官对原告的附带审查请求应采取相对宽松的解释立场，从而让更多的规范性文件纳入审查范围。因此，对于“规范性文件”的认定不能局限于形式，而是应进行个案判断，比如效力外化的内部文件、行政机关与非行政机关针对行政事务共同制定的规范性文件均应纳入审查范围。为防止行政机关规避司法审查而隐匿行政行为所适用的规范性文件，对于“依据”的认定，不仅应包括“显性依据”，即行政决定书中明示的规范性文件，而且应包括“隐性依据”，即行政机关虽然在作出行政行为时没有明示，但是在答辩或法庭调查中出示的行政行为所依据的规范性文件。在诉讼请求的明确性方面，对于原告指明所需附带审查的规范性文件名称但是没有明确具体审查条款的，法官应当履行释明义务，而非驳回诉讼请求。

在规范性文件的合法性判断中，《行诉解释》第148条规定了从主体要件、内容要件、程序要件三个维度进行全面的实质合法性审查。其一，主体合法审查核心在于审查制定主体是否具有职权来源，是否超越法律法规规章的授权范围。其二，内容合法审查核心在于审查规范性文件是否与上位法相抵触，其中的“上位法”并非封闭的体系，而是包含由法律规则构成的外部秩序体系与由法律原则、价值等构成的内部秩序体系。法官不仅要审查规范性文件是否合法，还要审查规范性文件是否明显不合理。对于没有明确上位法依据的规范性文件，法官可以从是否违反法律原则、违反立法目的等维度进行审查，而非直接以“不违反上位法”认定合法。其三，程序合法审查核心在于平衡程序公正与效率价值，由于规范性文件制定程序的审查涉及规范性文件制定过程中各类证据材料的举证，为了降低法官的沟通协调成本，法官应只审查法定批准程序、公开发布程序等严重程序违法情形，并完善规范性文件制定机关出庭等相关配套制度。

最后，经由法律论证实现法外因素的合理考量。法外因素对规范性文件的附带审查具有不可忽视的影响，但是必须经由法定途径方可进入司法裁判的框架。因此，法官在对公共政策、制定机关权威等法外因素进行后果考量时，一方面应立足于法教义学的解释立场，对法外因素进行分析和评价，从而使法外因素的考量符合法治原则与精神；另一方面应恰当地运用法律解释方法，将法外因素进行“转译”而整合进司法裁判之中，将法外因素等后果考量作为对法律解释的补强或矫正论证方式，而不能超越法律解释径行作出后果考量。同时，法官应通过内部证成与外部证成的方式进行说理论证，提升附带审查结论的可接受性，由此回应社会改革的需求，实现法律体系的动态开放性。

（二）

借助司法管理体制的改革激发法官审查动力

法院的组织管理方式影响着法官的行为模式与制度的运行。当前科层化司法管理体制侧重采取行政化的管理方式，致使法官在权责压力下催生“避险”的思维逻辑与行为方式，进而回避对规范性文件的附带审查，引发实效困境。对此，需要通过持续性的司法改革改变法院行政化的组织结构，转变“弱激励、强监督”的内部管理方式，实现激励与监督相平衡，激发法官附带审查的动力，提升附带审查制度的运行实效。

一是破解体制性障碍转变法官行为策略。当前法院进行了一系列的去行政化改革，以破解体制性障碍和制约法官独立审判的深层次问题。虽然取得了一定成效，但是隐性的行政化方式依然存在，各种法官考核制度等在很大程度上依然左右着法官的行为策略。因此，一方面应当持续推进法院的去行政化改革，破除制约法官行为的体制性障碍，理顺司法管理权服务于司法审判权的关系，真正实现以审判为中心的司法改革目标，保障法官敢于审查、愿意审查规范性文件。另一方面应当平衡司法公正与司法效率的关系，改变当前法官考核制度侧重审判数量、审判效率的现象，以规制法官为“求快”而诱发的各种避责策略，从而推动法官对规范性文件合法性进行实质审查。

二是明确审判责任体系推动法官积极履职。当前，法官责任类型不清导致了法官问责标准的模糊化，除了审判责任之外，亦存在社会责任、组织纪律责任、党风廉政责任、司法伦理责任等多重责任，导致法官在裁判过程中不得不考量法外因素，从而诱发了法官的“避险”心理，滋生了后果主义考量。因此，一方面应当明确以审判责任为核心的法官责任体系，将审判责任同其他类型责任相区隔，尤其要将它从社会责任中剥离和独立出来，避免过多地将审判责任之外的其他责任加诸法官身上，实质性地减轻法官心理压力与行为负担，让法官回归以审判为核心的角色定位。另一方面应当客观评价法官的审判行为，对法官应当回应原告附带审查请求而不予回应、采用形式审查阻却实质审查等行为，给予否定性评价，促使法官真正地履行附带审查职责，提升审判质效。

三是通过激励机制提升法官附带审查的动力。归根结底，判决是由法官作出，司法是一种基于实践理性和技艺的高度智识化、个体化的决策模式，因而需要通过制度设计激励法官积极进行审查。区别于行政行为的审查，规范性文件的附带审查需要法官检索更为广泛的法律文本，进行多元利益衡量，实践中法官坦言会耗费更多的精力与时间；同时，在附带审查案件中，法官既需要审查主诉行政行为的合法性，又需要对规范性文件的合法性进行判断。因此可以通过激励机制来提升法官的审查动力，比如将规范性文件附带审查的案件视为两个办案数量等。而在法院去行政化、组织日益扁平化的未来发展趋势中，法官个人的声誉将日益成为彰显法官能力与认可度的关键标识。因此应引导法官通过翔实、具有说服力的论证说理来提升裁判文书的沟通理性，通过遴选规范性文件附带审查的优秀案例为指导性案例等方式，激励法官积极审查。

（三）

通过国家权力关系的优化改善法官审判环境

一个国家的法律程序与司法制度不是孤立存在的，而是与这个国家的社会经济组织形式、政府的特性密切联系的。法官的审判行为受到这些因素的制约，因而相较于裁判技术的优化与持续的司法改革，只有改变制约法官审判的外部环境，优化整个诉讼制度甚至国家权力间的关系，才能促使法官积极地附带审查规范性文件。

首先，党政机关应当支持与维护法院参与国家治理的方式与运行逻辑。作为国家权力体系的一部分，法院需要以积极、主动的姿态参与国家治理，与其他治理主体相互协作，共同完成国家治理的总体任务。各国法院除具有纠纷解决功能外，均具有政策实施功能，但是从权能属性与运行逻辑来看，法院是对冲突的事实与诉求进行判断，具有中立性、被动性、亲历性，因而定纷止争、利益平衡应当是法院参与国家治理的核心场域，法院应当从专业性的技术层面诠释和实践治理需求，通过制度化、程序化的方式参与国家治理、实施公共政策。故此，党政机关必须尊重法院的职权特征与运行逻辑，支持和维护法院在宪法框架中的地位，“因为从宏观上看，社会的发展固然需要行政的强力推行，但也需要社会政策与社会利益的调节与平衡以及社会关系的稳定，这是法院的功能。”因此，地方党政机关必须转变理念，尊重法院参与国家治理、实施公共政策的方式，协助与支持法官附带审查规范性文件。

其次，行政机关通过行政自制制度与规范性文件附带审查制度相衔接。作为附带审查行为的对象，行政机关对法官附带审查规范性文件的态度至关重要。对于行政机关而言，虽然完成行政任务具有优先性，但是法治政府建设的任务同样重要，个案败诉将影响被诉行政机关的执法权威与执法声誉，行政机关亦需要“不断的利用司法的话语为政府再生产其合法性”。长久以来，推进规范性文件的合法性一直是法治政府建设的难题，行政系统内部的备案审查等行政自制制度存在正当性不足、动力不足的窘境，严重影响了政府权威；加之规范性文件本质属于公共决策，其背后隐藏着多元主体的价值偏好与利益博弈，如何确保其获得民众认同、提高执行效率、减少后续管理成本也尤为关键。法官对规范性文件的附带审查能够精准瞄定到规范性文件的具体争议条款与事项，有助于解决行政自制模式聚焦不足与议题宽泛的困境。因而行政机关需要认真对待附带审查制度，并通过行政自制制度与附带审查制度有机衔接。在具体方式上，一方面当法官认为规范性文件可能不合法时，规范性文件制定机关应出庭陈述意见或提供相关书面材料，辅助审查；另一方面行政机关应当对法官的审查结果给予尊重，对违法规范性文件及时修改与废止等。面对当前规范性文件制定机关不采纳司法建议而导致被法官认定为违法的规范性文件继续存在于法秩序中的现象，可以基于行政自制的科层压力推动司法建议的落实，比如将对司法建议的落实情况纳入政府部门法治政府建设的考核范畴等。

最后，有权机关应推动规范性文件附带审查制度的落实。“嵌入在党政体制中的司法机关直接约束行政机关的制度权威不足，横向司法约束常常需要通过纵向政治约束发挥作用，从而推动地方政府作出积极的法治回应。”面对规范性文件制定机关不回应司法建议而影响法官审查动力的问题，除了与行政自制制度相衔接，借助更高科层权威的压力推进行政机关落实司法建议，是改善法官回避审查行为的另一条路径。《行诉解释》第149条规定了司法建议抄送制度，即作出生效裁判的人民法院向规范性文件制定机关提出的处理建议，可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关，以及监察机关、规范性文件的备案机关。上述机关应当充分发挥自身权威履行监督职责，以形成外部压力迫使制定机关回应法官的司法建议，从而推动附带审查制度的落实。

4。结论

当法律文本齐备但并未全然发挥效力时，相较于修改法律，人们或许更应该思考法律为什么没有得到有效执行。规范性文件附带审查制度自创制之日起就被寄予从源头解决纠纷、弥补既有规范性文件监督制度的不足、保障公民权利的厚望，但是在司法实践中却面临着实效不足的窘境，法官通过多种行为模式回避该制度的适用。本文在对规范性文件附带审查制度的运行实效进行考察的同时，亦试图揭示法官在制度、权力场域、组织结构等多元要素影响下的行为模式，为管窥中国行政诉讼制度的运行提供窗口。归根到底，行政诉讼制度须由法官来实施，只有破解了制约法官行为的因素，才能让行政诉讼制度真正运转起来。这不仅需要法官在裁判技术层面遵循规范主义进路，通过方法论的自觉调整裁判思维，在避免机械司法的同时运用解释方法将法外因素进行“转译”进入司法裁判，以适度回应社会发展的需要；而且更为根本的路径则在于整体行政诉讼制度乃至权力结构的转变，即尊重司法参与国家治理的方式与运行逻辑、转变司法行政化以及“弱激励、强监督”的内部管理方式、优化法官激励制度等。如此才能实现行政诉讼的预期制度目的，充分发挥司法在国家治理中的功能，提升司法自身的制度竞争力。

原始链接

于洋：规范性文件附带审查制度的实效困境及化解路径|《环球法律评论》2024年第1期

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