朋友圈卖雪茄涉嫌非法经营？热点刑评梳理重点难点问题

朋友圈卖雪茄涉嫌非法经营？热点刑评梳理重点难点问题

雪茄作为一种高档香烟，是身份的象征，也是对品质生活的追求。随着中国人生活水平的提高，越来越多的人抽雪茄，熟悉雪茄的人都知道，购买雪茄的方式不超过三种，一是免税店，二是烟草专卖店，三是通过线上渠道。近年来，通过在线渠道销售雪茄的电子商务公司数量只增不减，尤其是在微信朋友圈等私人领域。针对此类行为，全国各地纷纷查处非法经营犯罪，追究其刑事责任。

热门罪犯评论

以朋友圈销售雪茄为例，结合涉烟违法经营案例的特点，笔者梳理了以下大家关心的重点和难点问题，并给出了简短的解答，希望对大家有所帮助。

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问：为什么在 中销售雪茄涉嫌违法？

答：非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，违反刑法第二百二十五条的规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该法明确列举了四类非法经营活动，第一类是“擅自经营特许经营权、垄断物品或者法律、行政法规规定的其他限制物品”，雪茄、卷烟等垄断和垄断商品，其生产、流通、批发、零售等环节，所有环节都需要经烟草专卖行政主管部门批准。同时，非法经营罪必须达到“严重情节”才能追究刑事责任，涉及烟草的非法经营情节主要分为三种：1.非法经营金额在五万元以上，或者违法所得金额在二万元以上;2. 非法经营 20 万支以上的香烟;3.三年内因非法经营烟草专卖产品受过两次以上行政处罚，且违法经营烟草专卖产品处罚额在3万元以上的。

综上所述，如果未经烟草专卖许可证通过微信朋友圈销售雪茄等烟草制品的行为达到严重程度，公安机关可以对行为人立案调查，追究其刑事责任。

林静

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问：在朋友圈卖雪茄不是为了赚钱，而主要是为了帮助吸烟者带货，这是否也构成非法经营罪？

答：非法经营罪属于法定犯罪（行政违法），这与杀人、强奸等传统自然犯罪最大的区别在于，国家出于政策和管理需要，从法律角度将这种行为规定为犯罪，无法以普通人的道德准则来判断这件事是否违反刑法。从社会危害性的角度来看，非法经营罪侵犯了垄断和垄断商品的市场秩序和国家的管理制度，主观上要求行为人知道其行为将扰乱市场秩序，并不要求以营利为目的。此外，从法律规定来看，如果涉案犯罪以营利为目的，一般都会有明确规定，比如刑法第152条规定了走私淫秽物品罪，第175条规定了高利贷罪，但这个罪名并不包括其中。

所以，在朋友圈卖雪茄，即使买了之后以成本价卖给别人，只要销售额达到5万元，都可能构成非法经营罪。

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Q： 我卖的雪茄都是假的或劣质的，结果会不会更严重呢？

答：涉烟犯罪主要涉及以下罪名：生产、销售假冒伪劣产品罪、假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪、非法制造、销售非法制造注册商标标识罪、非法经营罪。根据《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条，“行为人犯非法生产、销售烟草专卖产品罪，同时构成生产、销售假冒、以次充好产品罪的， 对侵犯知识产权罪，或者非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。“这很清楚。

在司法实践中，制售假冒伪劣产品罪和非法经营罪是涉烟案件中最常见的罪名，以涉案金额8万元为例，前者罪名仅可判处2年以下刑期，而非法经营罪最高可判处5年有期徒刑。以 8 万元的销售金额为基础，根据是否进行实际销售，例如，如果前项罪行被扣押而未出售，则属于未遂罪，可以减轻或减轻处罚，而只要非法经营罪客观上违反了烟草专卖法， 即使没有出售，也可以构成已完成的业务，因此较重的也应作为非法经营罪进行处罚。

此外，在实践中，由于生产、销售假冒伪劣产品罪必须首先认定为“假冒伪劣产品”，而非法经营罪则不具备这一要求，可以节省司法资源，更有利于打击犯罪，因此对非法经营罪进行追诉一般较为常见。

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Q：我在 上卖雪茄已经很长时间了，你们怎么计算我的非法业务金额？

答：在计算涉烟违法经营犯罪金额的过程中，需要注意的是，违法经营金额可以通过“买”和“卖”的价格来计算，也可以根据销售或购买价格是否能确定来分别计算。《解释》第四条明确规定了如何计算涉案卷烟、雪茄的数量，主要有三种情况：1、能够确定销售或收购价格的，按照销售或收购价格计算违法经营金额;2.无法确定销售或购买价格，但被查验的卷烟、雪茄有品牌的，按被查获卷烟、雪茄品牌所在地省级烟草专卖行政部门发布的零售价计算;3.无法确定销售或购买价格，无品牌的，按查获地省级烟草专卖行政部门发布的上年度卷烟平均零售价计算。

例如，2018 年 5 月，在嫌疑人的住所查获了 500 支未售出的古巴雪茄，还发现嫌疑人以每支 1000 元的价格从网上购买了 200 支古巴雪茄，并在朋友圈上以每支 1200 元的价格出售。同款古巴雪茄在烟草店的收购价格为每支1300元，销售价格为每支1500元。鉴于本案的购进价格和销售价格都已查明，应按上述第一种计算方式计算，即每件1200元*（500件+200件）=84万元。

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Q：我在浙江通过微信卖雪茄，为什么被外省公安收回调查？

一般情况下，刑事案件由犯罪发生地的公安机关管辖，如果管辖犯罪嫌疑人居住地的公安机关更为合适，则由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。“犯罪地点”包括准备犯罪的地点、犯罪行为发生的地点、犯罪发生的地点、犯罪结果发生的地点、出售赃物的地方以及与犯罪活动有关的所有其他地点。在网络案件的情况下，犯罪地点可能分布在很多地区，跨越几个主要省市的情况也极为常见，理论上这些地区的公安机关都有管辖权。但在实践中，为避免司法资源的浪费，一般以最初受理案件的公安机关管辖为主，也可能由犯罪发生地主要公安机关管辖，也可以由有关公安机关协商确定管辖。

例如，主犯 A 向武汉、济南等地出售雪茄，武汉、济南公安机关有管辖权，并陆续在网上立案追捕 A，最后因为武汉公安机关先立案，在 A 被捕后，武汉公安机关调查并移送检察机关审查起诉。此外，A的下线B通过微信在济南向当地烟商销售雪茄，由于犯罪地和结果发生地都在济南，被当地司法机关处理。

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Q：微信朋友圈是一个比较私密的网络区域，公安机关是怎么找到我的？

答：打击非法涉烟经营活动在很大程度上取决于地方烟草专卖局、公安经济调查、公安大队和交警的共同配合。查处此类案件有几种方式：1. 积极收集违法信息，通过各种网站、社交软件、论坛等渠道搜索涉嫌犯罪线索;2. 群众或举报人举报一般是破解涉嫌犯罪的有效途径，一些举报人还可以提供一定的证据，尤其是网络犯罪，往往附有聊天记录和支付记录;3、利用网络调查和技术调查的方法，办案机构也会以客户的身份从吸烟者那里购买香烟，然后根据物流单据掌握交货地点，从而找出瓜。通过在线调查和技术调查，找出微信和支付宝账户持有人的取现和消费位置，并锁定嫌疑人。

一般来说，微商需要注意的是，并不是所有的产品都能在朋友圈里销售，在不断推广产品增加销量的过程中，随之而来的犯罪风险也不容忽视，尤其是像香烟、盐、药品、假冒伪劣产品等，不要通过互联网销售， 否则很可能会被追究刑事责任，而这种罪名的量刑与数额有关，一旦通过网路销售发现，涉案金额往往非常大，再后悔就来不及了。

附：涉烟执法依据概括为一句话：“一法一规、一释、三令相通”。

1. 法律一：《烟草专卖法》，1991年6月29日中华人民共和国第七届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过，1992年1月1日起施行，2015年4月24日第三次修正;

2. 第一规定：1997 年 7 月 3 日中华人民共和国国务院令第 223 号颁布的《烟草专卖法实施条例》，根据国务院 2 月 6 日公布的《关于修改〈电信条例和其他行政法规的决定》修订， 2016;

3. 解释：最高人民法院、最高人民检察院于 2010 年 3 月 25 日联合颁布的《关于办理非法生产、销售烟草专卖产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，自 2010 年 3 月 26 日起施行;

4、《烟草专卖运输许可证管理办法》、《烟草专卖许可证管理办法》、《烟草专卖行政处罚程序规定》三大命令。

关于作者

王翔

职责犯罪辩护部

副主任

经验

2010 年 7 月至 2011 年 3 月，在基层人民法院实习;

2011年9月至2016年10月，在基层人民检察院工作，先后担任书记员、助理检察官，主要在反贪污贿赂局从事职务犯罪的调查和处理工作，参与办理职务犯罪案件60余件，其中大、要案要案件30余件;

2016年10月，他被调入浙江景林律师事务所担任实习律师，现为专职律师。

荣誉

在检察院工作期间，曾因在某医院办理张某某、崔某某某受贿案被授予个人三等功勋，因在某监狱办理齐某某受贿案被授予集体二等功勋。他因出色的工作表现而受到表彰和奖励，并获得了“十佳警官”和“杰出公务员”等荣誉称号。

参与处理的案件

1、王某涉嫌组织、领导黑社会性质组织一案;

2、金某涉嫌组织、领导黑社会性质组织案;

3、苏涉嫌挪用公款案件;

4、韩某涉嫌挪用资金、挪用职务、非法吸收公众存款

6. 娄某涉嫌收受贿赂;

7. 黄某涉嫌故意杀人;

8. 张某涉嫌诈骗案等